1. Introducción
Plantear la pregunta “¿qué es un derecho?” es una cuestión de no fácil respuesta. Sin embargo, es habitual escuchar expresiones, legítimas y ciertas, claro está, como “tengo derecho a (…)”, porque más o menos, todos tenemos una idea de qué es un derecho. Añádase a ello que todos tenemos también una idea de justicia, es más, un ideal de justicia.
Pero el problema es ese “más o menos” porque, insistimos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, y el Derecho es una Ciencia, la respuesta es más complicada.
Todo esto ocurre porque, por un lado, en nuestra vida cotidiana pueden existir situaciones de conflicto que “estimulan nuestro sentimiento jurídico: la experiencia humana inmediata de lo que debe ser conforme a derecho”. (Pérez Luño, 2005, p. 21).
Como ya recogimos en su momento y ahora recordamos, parece que haya que darle la razón a Carlos Santiago Nino (2006, p. 63) cuando dijo que “<<Derecho>> es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente”.
Por otro lado, podemos caer en el riesgo de identificar Derecho y Ética, cuando, si bien es cierto que existe relación entre ambas, no hay identidad: el Derecho no es Ética.
De hecho, Aguilar (en Soriano & Mora, 2011, p. 76) lo confirma al decir: “Por si esto fuera poco, los vocablos y los conceptos de ‘moral’, ‘ética’ y ‘derecho’ tienen una amplia difusión social entre la ciudadanía o el común del pueblo, con lo cual su gravedad o grado de indeterminación popular ha llegado a extremos difíciles de manejar a la hora de mantener un discurso medianamente coherente”.
Pues bien, aplicando lo dicho al contexto sanitario, todo eso hace que sea habitual utilizar la expresión “derecho a la salud”, cuando nuestra Constitución Española habla en su artículo 43 de “derecho a la protección de la salud”.
Ahora bien, en el contexto estrictamente jurídico, hay autores que sí están de acuerdo con la primera denominación, es decir, “derecho a la salud”. Lo cual quiere decir que estamos ante un problema más complejo de lo que parece.
De modo que la expresión derecho a la salud, ¿es jurídicamente correcta? Por tanto, ¿existe el derecho a la salud? ¿O es más correcto hablar de derecho a la protección de la salud?
En este artículo intentaremos dar respuesta a esas preguntas, argumentando nuestra postura al respecto.
2. Concepto de salud
Para empezar a responder a las preguntas mencionadas, comenzaremos por averiguar qué es la salud.
Así, «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades».
La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948.
La definición no ha sido modificada (salvo lo que luego diremos) desde 1948. Desde 1948 a 2023: mucho tiempo es ese.
2.1. Críticas al concepto de salud
Analizando muy brevemente cada idea del concepto recogido, encontramos los siguientes problemas:
Es un “estado”: por lo que está quieto en el tiempo. No es un proceso.
De “completo” bienestar físico, mental y social: esto es imposible, irrealizable.
No es solo la “ausencia” de afecciones o enfermedades: quizá se refiera a la prevención y a los hábitos saludables, pero, por un lado, no se puede hablar de salud si no se habla de enfermedad; todos tenemos algo, nadie está exento, sobre todo a medida que la edad avanza. O, quizá, lo que pretende decir la OMS es que la definición también alcanza al derecho a la protección de la salud.
Debido a esos motivos, la OMS posteriormente añadiría: “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.”
Es un paso más, pero no parece que haya resuelto del todo el problema de la ambigüedad.
Por todo ello, entendemos que es más razonable el concepto propuesto por Currea Lugo (en Garduño & Soberanes, coordinadores, 2021, p. 95):
“Una equilibrada y adecuada condición dinámica de la naturaleza biológica de la persona, objetivamente comprobable, moralmente aceptable, que se podría mantener bajo ciertas condiciones, vulnerable a ciertos factores, y potencialmente garantizable y/o recuperable mediante el uso de determinada técnica, y, en cuanto tal, exigible jurídicamente”.
3. Derecho a la salud
Según el Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.[1]
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales dice:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
Parece que tales documentos apuestan por la expresión “derecho a la salud”, pero en un sentido amplio, que abarca también el derecho a la protección de la salud. No en vano, conforme al artículo 9 del citado Pacto, “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De este modo, en el artículo 25 se habla del derecho a la salud, y en el 9 de la seguridad social.
Este sentido amplio es denominado “inclusivo” por la OMS; por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales; y por su Relator, en los años 2000, 2003 y 2004. Entraría en ese contenido no sólo lo exclusivamente asistencial, sino también el derecho al acceso al agua potable y segura, condiciones higiénicas y de seguridad en el trabajo, educación e información sanitaria…
En la línea de esta interpretación, es interesante la idea de Diego Gracia (1989, p. 246, citado por Perera en Ruiz de la Cuesta, coordinador, 2008, p. 75), según la cual, el derecho a la salud estaría dentro de los Derechos Humanos de primera generación: el derecho a la vida, y a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución Española (en adelante, CE) y el artículo 16 CE (libertad). La libertad individual supone un límite a la acción del Estado: estilo de vida, hábitos, preocupación personal por la salud…
El derecho a la protección de la salud, continúa diciendo el autor, estaría dentro de los Derechos Humanos de segunda generación y en el artículo 43 CE: la igualdad exige la prestación de servicios por parte del Estado. Aquí es donde entraría el derecho a la asistencia sanitaria, a la protección de la salud.
4. Críticas al concepto de derecho a la salud. Nuestra opción por la expresión derecho a la protección de la salud
La definición de salud que recoge la OMS y la Declaración Universal de Derechos Humanos, que vienen a ser la misma, al ser una definición utópica, es imposible que sea protegida por el Derecho: no se puede proteger aquello que no se puede alcanzar.
Por eso, entendemos que es más correcto hablar, no de derecho a la salud, sino de derecho a la protección de la salud. De ahí que el artículo 43.1 CE diga: “Se reconoce el derecho a la protección de la salud”.
Que yo tenga más o menos salud no depende de la Ley: es una cuestión biológica (entre otros factores), no jurídica. Lo que tiene que hacer la Ley es crear y garantizar un Sistema Nacional de Salud que nos atienda y proteja en situaciones de salud.
No en vano los textos internacionales arriba citados no son los únicos documentos internacionales: se habla de derecho a la protección de la salud, por ejemplo, en la Carta Social Europea (artículo 11) o en Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 35).
Por su parte, otras Constituciones así lo hacen, como es el caso de Portugal o Francia, v.gr., que la nuestra copia.
En palabras acertadas de Delgado del Rincón (2020), “el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano o a ser curado, porque su garantía es imposible, es una ‘fantasía’, ninguna acción humana puede garantizar a todos la salud.”
Por eso en Responsabilidad Civil Sanitaria la naturaleza jurídica de la obligación del profesional sanitario es considerada como una obligación de medios, no de resultado.
Evidentemente, el derecho a la protección de la salud está relacionado con otros derechos, como el derecho a la vida, y a la integridad física y moral (artículo 15 CE).
Por otro lado, a pesar de lo razonable del sentido amplio o inclusivo del derecho a la salud arriba expuesto, entendemos que es el derecho a la protección de la salud el que tiene ese sentido amplio, pues no sólo se refiere a la atención y asistencia sanitaria organizada e institucionalizada por medio de servicios y órganos competentes al paciente, sino también a la educación sanitaria, a los sistemas de saneamiento o al abastecimiento de aguas, entre otras actuaciones (artículo 18 de la Ley General de Sanidad, en adelante LGS).
El derecho a la protección de la salud lo tenemos los ciudadanos, no el Estado, que es el que tiene el deber de organizar adecuadamente el sistema de salud para que se pueda ejercer ese derecho. Por eso entendemos que, más bien, el acceso al agua potable, educación sanitaria, etc., entran dentro de nuestro derecho a la protección de la salud que, por ser tal, genera al Estado el correlativo deber.
El citado artículo 35 de la Carta de Derechos Fundamentales, que lleva por nombre “Protección de la salud”, ordena, acertadamente, que “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria (…)”.
De otra parte, hay que tener en cuenta la influencia de la Biopolítica y la Bioeconomía en la salud. Intentaremos explicarnos:
La distinta distribución del gasto sanitario a nivel mundial hace que ese “grado máximo”, ese “nivel de vida”, o ese “disfrute del más alto nivel posible de salud” no se pueda medir del mismo modo en países desarrollados que en países menos desarrollados: debe influir, pues, en contra de Diego Gracia, no la libertad individual, sino la dignidad y la igualdad.
Entonces, uno “siente vértigo y repara en la paradoja de un mundo que carece de la asistencia sanitaria básica y otro que goza de todos los avances tecnológicos”. (Von Hayek, 1991, citado por Perera en Ruiz de la Cuesta, coordinador, 2008, p. 75)
Incluso en los primeros también depende de la gestión política sanitaria de cada país, sobre todo la relativa a la Seguridad Social.
Todo eso hace que haya que plantearse una pregunta, de suyo injusta: ¿qué enfermedades han de ser protegidas por el Derecho y cuáles no? Lo cual remite a aquellas enfermedades cuya protección jurídica resulte o no rentable. Esto alcanza no sólo a la asistencia, sino también a la investigación.
Como la asistencia sanitaria no sólo no genera riqueza, sino que genera mucho gasto, en países muy liberales se le destina poco dinero. Si antes hablábamos de la influencia de la Biopolítica, ahora hablamos, por desgracia, de la influencia de la Bioeconomía: no hay que irse a USA; aquí se puede apreciar en los cuidados paliativos o en los enfermos de ELA, pues todavía no hay una Ley nacional ni en un caso ni en el otro.
Precisamente por eso, el Estado debe abstenerse de imponer medidas que obstaculicen el ejercicio del derecho a la protección de la salud, no solamente debe realizar acciones para garantizarlo.
5. Resultados y conclusiones
Debido a la ambigüedad y la imposible adecuación a la realidad del concepto de salud recogido por la OMS y de la expresión “derecho a la salud”, como hemos fundamentado, además de las situaciones injustas que hemos descrito, entendemos que tal expresión no es jurídicamente adecuada.
De modo que, bajo nuestro punto de vista, jurídicamente es más correcto hablar de derecho a la protección de la salud del ciudadano que requiere o exige del Estado un Sistema Nacional de Salud que realmente lo garantice, absteniéndose de conductas políticas o económicas que lo obstaculicen.
Este derecho a la protección de la salud, que tenemos los ciudadanos, es el que tiene un sentido amplio: de asistencia sanitaria organizada, como acabamos de decir, pero también de otras actuaciones, como la educación sanitaria y el abastecimiento de aguas potables, por ejemplo, que devienen en deberes por parte de los poderes públicos.
Dicho derecho está relacionado con otros, como el derecho a la vida, y el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE).
Todas esas son las causas por las que, recordemos, el Título Preliminar de la citada LGS lleva por nombre “Del derecho a la protección de la salud”.
Y, según su artículo 1:
“1. La presente Ley tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución.
2. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional.”
David Guillem-Tatay. Instituto de Ciencias de la Vida de la UCV. Observatorio de Bioética
Bibliografía
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Recuperado de: https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00389-00403.pdf
Carta Social Europea. Recuperado de: https://rm.coe.int/168047e013
Declaración Universal de Derechos Humanos. Recuperado de: https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights
Delgado del Rincón, L. E. (2020). Recuperado de:
Garduño, G. & Soberanes, J.M. (Coordinadores). El derecho a la salud: una revisión interdisciplinaria. Ediciones EUNSA: Pamplona.
Ley General de Sanidad. (1986). Recuperado de:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10499
Nino, C. S. (2003). Introducción al análisis del Derecho. Editorial Ariel: Barcelona.
Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Sociales. Recuperado de:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1977-10734
Pérez Luño. A.-E. (2005). Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Editorial Tecnos: Madrid.
Ruiz de la Cuesta, A. (Coordinador). (2008). Ética de la vida y la salud. Su problemática biojurídica. Universidad de Sevilla. Secretariado de Publicaciones: Sevilla.
Soriano, R. & Mora, J. J. (Coords.) (2011). Teoría y fundamentos del Derecho. Perspectivas críticas. Editorial Tecnos: Madrid.
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