La administración de las vacunas empezó a realizarse desde finales de diciembre del pasado año, concretamente en las Residencias de Mayores, y a medida que ha pasado el tiempo aumenta el número de personas que quieren vacunarse.
De hecho, según los datos publicados por la Redacción Médica, el 18 de noviembre de 2020, “la vacuna pierde apoyos y solo el 0,3% se la pondría por consejo sanitario”[1]. Sin embargo, el 3 de febrero del presente año de 2021 la cifra de personas que rechazaban la vacunación descendió al 8%, según encuesta publicada en la OCU[2].
Por otro lado, la vacunación es voluntaria, como así lo ha declarado el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. A esta conclusión se llega fácilmente a través del sentimiento jurídico, que es definido por Pérez Luño (2005, p. 21) como “la experiencia humana inmediata de lo que debe ser conforme a derecho”. Y desde ese sentimiento jurídico el paciente sabe que puede rechazar un tratamiento porque tiene derecho a ello y, por tanto, puede descartar vacunarse.
Pero ese sentimiento jurídico es precientífico, por lo que cabe plantearse las siguientes preguntas de investigación: 1) ¿Qué dice la Ley sobre las vacunas contra la Covid-19? 2) ¿La vacunación es un derecho o un deber? 3) Si es un derecho, ¿puede el ciudadano rechazar el tratamiento? 4) Si es un deber, ¿el legislador puede obligar a los españoles a vacunarse?
El objetivo del presente Informe es reflexionar sobre los aspectos jurídicos que suscita la vacunación contra la COVID-19. El método que se va a seguir para alcanzar ese objetivo consiste en un análisis descriptivo y explicativo de la Biolegislación sobre la materia, análisis no exento de una hermenéutica crítica.
Los objetivos específicos coinciden con los apartados del presente Informe.
La Ley sobre la vacunación contra la COVID-19
El primer problema con el que nos encontramos es este. No existe Ley que regule la vacunación contra la covid-19. Al menos en España.
Se ha optado por establecer una “Estrategia de vacunación COVID-19 en España”, elaborada por el Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19, de la Ponencia de Programa y Registro de Vacunaciones, dependiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Estrategia publicada en la Web del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social.
Al no existir una Ley, no se ha regulado la distribución de derechos y deberes. Se dice en las informaciones, recomendaciones y actualizaciones de la estrategia mencionada, pero esa estrategia no es una Ley[3]. Hay que acudir, por tanto, a la Biolegislación ya existente.
Y aquí nos encontramos con el segundo problema.
Como hemos dicho, todos sabemos que tenemos derecho a rechazar un tratamiento. Y así lo establece el artículo 2.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente.
Pero entre las definiciones que contiene el artículo 3 de dicha Ley no se encuentra la definición legal de tratamiento. Y, por tanto, es razonable preguntarse si la vacunación entra dentro de lo que es un tratamiento.
Para solventar este segundo problema hay que acudir a una definición al margen de la Ley[4], y una definición que contenga los requisitos de confianza y seguridad. Para ello acudiremos a la OMS.
1.1. Definición de tratamiento y vacunación
Aunque explícitamente no se encuentra la voz “Tratamiento”, sí se encuentra la de “Tecnología de la salud”: “La aplicación de conocimientos y habilidades organizados en forma de dispositivos, medicamentos, vacunas, procedimientos y sistemas desarrollados para resolver un problema de salud y mejorar la calidad de vida”.
De hecho, la definición de vacunación que da la OMS es la siguiente:
“La vacunación es una forma sencilla, inocua y eficaz de protegernos contra enfermedades dañinas antes de entrar en contacto con ellas. Las vacunas activan las defensas naturales del organismo para que aprendan a resistir a infecciones específicas, y fortalecen el sistema inmunitario”[5].
Es, pues, al menos, un tratamiento preventivo, y al encontrarse la vacunación dentro de la definición de tratamiento o tecnología de la salud, la vacunación es un derecho del paciente.
Biolegislación europea y nacional
Así viene reconocido en la legislación supranacional: El artículo 5 del Convenio de Oviedo regula el consentimiento informado, pero cabe una interpretación amplia e incluir en el mismo el rechazo al tratamiento: si no prestas tu consentimiento no se te aplica el tratamiento ni, por lo que aquí respecta, la vacuna.
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo encontramos en el artículo 3 (prohibición de torturas) y en el artículo 8 (respeto a la vida privada y familiar).
También viene reconocido en nuestra legislación nacional: Entra dentro tanto del derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, como del derecho a la protección de la salud consagrados en los artículos 15 y 43, respectivamente, de la Constitución Española.
Se reconoce igualmente en la citada Ley 41/2002, como hemos visto al hablar del artículo 2.4 e, incluso, cabría aplicar el artículo 21, que trata el alta del paciente “en caso de no aceptar el tratamiento prescrito (…)”.
En la Comunidad Valenciana se regula en los artículos 40, siguientes y concordantes, de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunidad Valenciana.
Ahora bien, el derecho a vacunarse, como todo derecho, no es absoluto. Puede entrar en colisión con otro u otros derechos. Y es el caso. Porque estamos hablando de salud pública.
En efecto, todos sabemos que el artículo 10.1 de la Constitución Española habla de la dignidad de la persona, de sus derechos inviolables e inherentes y del libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y la paz social. Pero también incluye “el respeto a la ley y a los derechos de los demás”.
En este sentido, el meritado artículo 2.4 de la Ley 41/2002 dice que el paciente puede rechazar un tratamiento, pero añade “(…), excepto en los casos determinados por la Ley”.
Por su parte, el artículo 9.2.a del mismo cuerpo legal establece que: “Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley (…).”
En el mismo sentido, en la Comunidad Valenciana tenemos el artículo 43 de la Ley valenciana de Salud.
Todo lo cual exige acudir a la Biolegislación sobre salud pública con la finalidad de comprobar si en estos casos puede regularse la vacunación como un deber.
Biolegislación sobre salud pública
En otras palabras: ¿Existen excepciones al derecho a la vacunación? Es decir, ¿puede haber casos en los que el legislador ordene la vacunación obligatoria?
Los casos vendrían dados por motivos de salud pública y por los derechos de los demás, como hemos visto en las leyes citadas en la última parte del anterior apartado.
Y, ¿qué biolegislación sobre salud pública sería la aplicable?
La primera sería la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Su artículo segundo ordena que: “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad”.
Y su artículo tercero concreta esas medidas de control en las siguientes: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
La primera parte de este último artículo se refiere a los enfermos y a las personas que han estado o hayan podido estar en contacto con ellos. Pero la última frase tiene una interpretación más amplia. De hecho, ha sido uno de los fundamentos jurídicos de la mayoría, si no todas, las leyes que se han dictado durante la pandemia.
Dicho en pocas palabras: si se considera necesario, en caso de riesgo transmisible, y estamos en este caso, la autoridad sanitaria puede establecer el deber de vacunación.
La segunda Ley aplicable sería la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Su artículo 54 dispone en su número 1 que: “Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley”. Y el número 3 incluye los casos de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población.
Resumiendo, como dice Galán (2018, p. 902): “En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la voluntariedad de la vacunación y tan sólo excepcionalmente, en casos muy concretos, la legislación habilita a la Administración sanitaria para que establezca la vacunación obligatoria”.
Además, el mismo autor (pp. 902-903), sobre la base del Auto número 362/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Granada de 24 de noviembre de 2010, enumera “los requisitos o límites de la vacunación obligatoria (…): 1) que la limitación venga establecida por la ley (principio de legalidad), 2) que tenga como fundamento un fin constitucionalmente legítimo, 3) que respete el contenido esencial del derecho fundamental y 4) que las limitaciones sean necesarias, proporcionadas e idóneas para conseguir el fin perseguido”.
Ahora estamos, pues, en disposición de contestar con fundamentos jurídicos a la pregunta: ¿la vacunación contra la COVID-19 es un derecho o un deber?
Motivos para apostar por el derecho a la vacunación contra la COVID-19
Recapitulando lo dicho hasta ahora, como regla general la vacunación es un derecho, pero pueden existir casos excepcionales, como la salud pública, en los que el legislador puede establecer la vacunación obligatoria regulando los requisitos indicados.
Pero aquí hay que recalcar la posibilidad más que el deber. Hemos dicho que el legislador “puede”, es decir, no está obligado a ello. Y entendemos que en la situación en la que nos encontramos ahora (no creemos que cambie, si no es a mejor), no tiene ningún sentido ordenar la vacunación obligatoria.
Los motivos que alegamos para extraer esa conclusión son: 1) La vacunación por parte de la población española está cada vez más aceptada. El porcentaje de su rechazo es muy bajo y es previsible que baje todavía más. 2) Las vacunas han pasado por todos los estrictos controles, tanto jurídicos como éticos, de los ensayos clínicos. 3) Las vacunas que se están administrando se han aprobado, tanto por la Agencia Europea del Medicamento, como por la Agencia Española.
De modo que no tiene ningún sentido, ni jurídico ni común, ordenar la vacunación obligatoria cuando voluntariamente está siendo aceptada, y cada vez más, en un porcentaje muy alto de la población.
¿Por qué obligar lo que voluntariamente ya se está cumpliendo?
Resultados y conclusiones
El Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social ha catalogado la vacunación como voluntaria. Al ser voluntaria, el sentimiento jurídico la percibe como derecho. Pero no se ha redactado ni publicado ninguna Ley que regule la administración de la vacuna en España.
Hay un déficit importante en la Ley 41/2002: no define qué es un tratamiento. Acudiendo a la OMS comprobamos que la vacunación entra dentro de la definición de tratamiento. Por lo que la vacunación es un derecho. Pero tiene excepciones, concretamente y por lo que ahora respecta, las relativas a los derechos de los demás y a la salud pública.
La Biolegislación sobre salud pública permite que, si se dan esas excepciones, el legislador puede obligar a vacunarse, si bien estas excepciones deben estar cuidadosamente reguladas, sobre todo incluyendo los requisitos indicados anteriormente.
Ahora bien, la Ley habilita al legislador, no le ordena que lo haga. Y hay motivos para no dictar una Ley que obligue a la vacunación: 1) La estricta observancia de los controles en los ensayos clínicos. 2) La aprobación de las vacunas por parte de las Agencias Europea y Española del Medicamento, al menos respecto de las que ahora se están administrando. 3) Hay un alto porcentaje de la población que se está vacunando voluntariamente.
David Guillem-Tatay
Instituto de Ciencias de la Vida de la UCV
Observatorio de Bioética
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